Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Может ли директор единственный учредитель не платить себе зарплату в 2023 году?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Вопрос о том, надо ли заключать трудовой договор с директором — единственным учредителем организации, вот уже более двадцати лет является предметом постоянных споров. Вкратце напомним, как менялась позиция чиновников и законодателей (подробнее см. «Можно ли не платить зарплату директору: новые факты, прежние выводы»).
Оформление директора — единственного учредителя: краткая история вопроса
В 2002 году в Трудовом кодексе РФ появилась норма о том, что со всеми работниками без исключения должны быть заключены письменные трудовые договоры. Из этого следовало, что если в штатном расписании компании есть должность директора, значит, с ним надо оформить трудовой договор.
Но в ситуации, когда директор являлся одновременно единственным учредителем компании, заключение такого договора вызывало вопросы. В результате Роструд выпустил письмо от 28.12.06 № 2262-6-1, в котором указал, что единственный учредитель не может быть работником организации. В ведомстве сослались на статью 273 ТК РФ, которая гласит, что особенности, установленные Трудовым кодексом для урегулирования труда руководителя организации, не распространяются на директора, являющегося единственным учредителем. Поэтому, говорилось в письме, с таким директором заключать трудовой договор не нужно. Аналогичную точку зрения высказало Минздравсоцразвития в письме от 18.08.09 № 22-2-3199.
Но этот подход достаточно скоро привел к прекращению поступлений во внебюджетные фонды с выплат в пользу таких руководителей. Поэтому Минздравсоцразвития в письме от 08.06.10 № 428н заявило, что с директором в любом случае заключается трудовой договор, даже если он является единственным учредителем. Свой новый подход в министерстве обосновали тем, что только таким образом руководителю можно обеспечить социальные и трудовые гарантии.
Правда, эти поправки вышли не очень удачными, так как руководители были упомянуты не отдельным пунктом, а включены в общий перечень застрахованных лиц следующим образом: «работающие по трудовому договору, в том числе руководители организаций, являющиеся единственными участниками (учредителями)». То есть вместо того, чтобы решить проблему, поправки фактически дали основания полагать, что у руководителей — единственных учредителей есть возможность выбора: работать по трудовому договору и получать социальную защиту, либо не оформлять договор и не получать пенсий и пособий.
Следующий ход снова сделал Роструд. В письме от 06.03.13 № 177-6-1 чиновники вновь указали, что трудовой договор с руководителем — единственным учредителем не заключается. Обоснование такое. Трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, то есть двусторонний акт. При отсутствии одной из сторон трудового договора он не может быть заключен. Единственный участник организации должен своим решением возложить на себя функции руководителя, без заключения какого-либо договора, в том числе трудового.
Дополнительные аргументы в пользу заключения трудового договора
Есть и другие аргументы в пользу того, что с руководителем нужно оформить трудовой договор даже в том случае, если он является единственным участником организации. Начнем с того, что в Трудовом кодексе есть отдельная норма, определяющая круг лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И это вовсе не статья 273 ТК РФ, на которую ссылается Роструд, а часть 8 статьи 11 ТК РФ. Перечень лиц, указанных в этой норме, исчерпывающий, и руководитель общества, являющийся его единственным участником (учредителем), там не назван.
Далее. Трудовой кодекс не содержит положений, запрещающих применение общих правил (в отличие от специальных, установленных в главе 43 ТК РФ) к отношениям между обществом и его руководителем — единственным участником (учредителем). Более того, в силу абзаца 2 части 2 статьи 16 ТК РФ трудовые отношения в результате назначения на должность возникают между работником и работодателем именно на основании трудового договора. А на основании Закона об ООО единственный участник общества, принимая решение о наделении себя полномочиями руководителя, именно назначает себя на должность директора.
Что же касается части 2 статьи 273 ТК РФ, то в ней лишь говорится о том, что руководитель, являющийся единственным участником ООО, не нуждается в тех гарантиях, которые установлены главой 43 ТК РФ. Что вовсе не исключает оформления с ним трудового договора.
Не выдерживает критики и аргумент о том, что учредитель, назначивший себя руководителем ООО, заключает договор сам с собой. Ведь договор в этом случае оформляется между физическим лицом и юридическим лицом, то есть между разными субъектами правоотношений. Работодателем по такому трудовому договору будет организация, вступившая в трудовые отношения с работником — руководителем этой организации.
Тот факт, что трудовой договор с обеих сторон подписывает одно и то же лицо, вовсе не означает, что стороны договора совпадают. Дело в том, что со стороны работодателя договор подписывает его законный представитель — единственный участник (учредитель), а со стороны работника — физическое лицо, которое выполняет трудовые обязанности на должности руководителя общества (ст. 21 ТК РФ, ст. 56 ТК РФ). Условие об оплате труда является обязательным условием трудового договора (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, отсутствие начислений заработной платы при наличии заключенного трудового договора является нарушением трудового законодательства, за которое грозит как минимум административный штраф (ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ).
Наконец, приведем еще один аргумент. Отсутствие договора с руководителем и неначисление ему зарплаты или иного вознаграждения может поставить под сомнение легитимность его действий как представителя ООО в отношениях с третьими лицами. Ведь обычный участник не вправе заключать сделки и подписывать платежные документы от имени общества. А, как было сказано выше, у единоличного исполнительного органа на основании Закона об ООО должен быть заключен договор с обществом.
Учет расходов на оплату труда при наличии трудового договора
Согласно п.1 ст. 255 НК РФ расходы на выплату заработной платы уменьшают базу при налогообложении прибыли. Для этого необходимо заключение трудового договора, где должны быть прописаны все вознаграждения, начисляемые и выплачиваемые работнику. Если какие-либо виды вознаграждений не будут предусмотрены договором, то такими расходами нельзя уменьшать базу по прибыли (п. 21 ст. 270 НК РФ). Таким образом, чтобы расходы на оплату труда руководителя компании, являющегося ее единственным учредителем, учитывались для целей налогообложения, с ним нужно составить трудовой договор, предусматривающий такие выплаты.
Однако складывается ситуация, что единственный учредитель подписывает трудовой договор сам с собой, и может возникнуть вопрос о правомерности заключения такого договора.
Однако в перечне лиц, на которых не распространяются общие положения Трудового кодекса РФ, единственных учредителей нет (ч. 8 ст. 11 ТК РФ). Значит, трудовые отношения с ними могут и должны регулироваться общими положениями ТК РФ.
Итак, чтобы правильно оформить отношения с руководителем, являющимся единственным учредителем компании, нужно подписать с ним трудовой договор (ст. ст. 16, 19, 67 ТК РФ). Следует отметить, что в указанных документах разъяснения касались исчисления и уплаты страховых взносов на обязательное социальное страхование, а вопросы признания расходов на выплату заработной платы единственному учредителю не рассматривались. Однако можно предположить, что и к рассматриваемой ситуации можно применить выводы о наличии трудовых отношений.
Ответы на распространенные вопросы
Вопрос: Может ли зарплаты быть меньше МРОТ, если работник трудится неполный день?
Ответ: Можно, зарплата должна быть не меньше МРОТ только в том случае, если работник трудился полную норму. Совместители и работники, которые трудятся неполный рабочий день оплачивается в соответствии с отработанным временем.
Вопрос: Могут ли контролирующие органы интересоваться уменьшением страховых взносов?
Ответ: Могут, так как снижение взносов является основанием для приглашения компании к разговору. Компании в этом случае нужно будет подготовить объяснения, почему произошло уменьшение страховых взносов. Это может произойти, например, из-за больничного или неоплачиваемого отпуска. Налоговикам также нужно будет предъявить соответствующие подтверждающие документы, например, копию больничного листа.
Почти два десятилетия не утихают споры вокруг вопроса о выплате заработной платы директору – единственному учредителю: с момента начала действия ТК РФ. Если следовать буквально его положениям, то все работники организации, не исключая и директора-собственника, должны заключать трудовой договор и получать зарплату. Однако, опираясь на тот же Трудовой Кодекс, Роструд несколько раз менял свою позицию, то заявляя о невозможности заключения договора, то настаивая на нем. Вопрос обсуждался и чиновниками Минфина.
Приведем для примера некоторые письма и документы, в которых отражены разные точки зрения на проблему:
- письмо Роструда № 2262-6-1 от 28/12/06 г. и письмо Минздравсоцразвития от № 22-2-3199 от 18/08/09 г. – единственный учредитель не может являться работником организации по нормам статьи 273 ТК РФ;
- приказ № 428н от 8/0610 г. Минздравсоцразвития – с единственным учредителем трудовой договор обязателен;
- письмо Роструда № 177-6-1 от 06/03/13 г. и письмо Минфина № 03-11-11/52558 от 17/10/14 г. – трудовой договор с руководителем – единственным учредителем не заключается, так как договор с самим собой невозможен;
- письма Минфина от № 03-11-11/14234 от 15/03/16 г., и № 03-12-13/89698 от 20/11/19 г. – трудовой договор применять нельзя, но зарплату, соответственно и взносы и налог на доходы, начислять нужно.
Кроме того, во всех законодательных актах, касающихся взносов в фонды (ФЗ № 255, ФЗ № 167, ФЗ № 326), указано, что руководители организаций – единственные участники являются застрахованными лицами.
Обычно принято руководствоваться последним по дате выпущенным документом, но нужно учитывать, что:
- указанные письма не являются нормативно-правовыми актами, а носят лишь разъяснительный характер;
- приведенные документы не отменены;
- в будущем чиновники могут вновь изменить мнение и выпустить в обиход новый документ.
Окончательный выбор варианта остается за руководителем фирмы. Приведем для сравнения разные варианты решения.
Бухгалтерские услуги во ВладивостокеРегистрация ООО и ИП во Владивостоке
- Вот уже на протяжении десятка лет различные министерства и ведомства дают противоречивые, порой прямо противоположные ответы на вопрос:
- «Должен ли руководитель фирмы, являющийся ее единственным учредителем, платить себе зарплату, удерживать с нее НДФЛ и перечислять его в бюджет, а также платить страховые взносы на обязательное пенсионное, медицинское и социальное страхование?»
- Руководители – собственники бизнеса часто задают вопрос: должен ли единственный учредитель, являющийся руководителем своего же бизнеса, заключать сам с собой трудовой договор и, соответственно, платить себе зарплату, а с нее – удерживать НДФЛ (13% в бюджет), а также начислять страховые взносы (30%)?
Можно ли считать учредителя-директора работником организации? Ведь в соответствии со статьей 273 Трудового кодекса, единственный учредитель, который является генеральным директором, не состоит в штате организации.
На сегодняшний день складывается следующая практика: руководитель, являющийся единственным учредителем общества, НЕ ДОЛЖЕН платить себе зарплату, а, следовательно – НДФЛ и страховые взносы с зарплаты.
Наше законодательство дает следующие объяснения.
Нужно ли платить заработную плату руководителю ООО?
Юридическое лицо может быть зарегистрировано как одним физическим лицом учредителем, так и несколькими. При наличии нескольких организаторов, они коллективно принимают все важнейшие решения, имеющие непосредственное отношение к деятельности производства.
Решения соучредителей оформляются протоколом общего собрания.
При организации предприятия (организации) одним лицом, оно оформляет свои распоряжения изданием решения единого учредителя.
Деятельность какого-либо предприятия (организации) не возможна к реализации при отсутствии главного распорядителя – генерального директора.
Руководитель может быть выбран учредителями (одним учредителем) из числа лиц, имеющих отношение к организации предприятия или из числа сторонних соискателей.
Закон не обязует учредителя, являющегося одновременно и директором своей компании, подписывать с самим собой трудовое соглашение. Однако ряд инстанций, например, Прокуратура, Инспекция по труду, Налоговая могут начать разбирательство об отсутствии на предприятии (в организации) трудового договора с генеральным директором.
Одним из обязательных пунктов трудового соглашения, предусмотренных законодателем и имеющих отношение к существенным условиям труда, является оплата выполненной и закрепленной трудовым соглашение производственной функции.
Отказаться от зарплаты — ваше право
Верховный суд рассмотрел интересное дело. В компании работали два директора, с которыми были заключены трудовые договоры. Но эти руководители подали заявление с просьбой не начислять и не выплачивать им зарплату. В этой связи компания не вела учет их рабочего времени, не платила ни НДФЛ, ни страховые взносы. Налоговики предъявили претензии, доначислили НДФЛ и взносы на зарплату, которую определили расчетным путем исходя из МРОТ.
Однако апелляционная инстанция решила, что работник вправе добровольно отказаться от получения зарплаты. Главное, чтобы законные права и интересы других участников не нарушались, и чтобы на этих работников не оказывали воздействия с целью ограничить их права (постановление Восемнадцатого ААС от 04.07.2016 № А34-8837/2015).
Верховный суд поддержал это решение. Он уточнил, что контролеры не вправе определять базу по взносам расчетным путем. В нее включаются только начисленные выплаты. Если же начисления зарплаты не было, значит и страховые взносы не исчисляются (определение ВС от 17.02.2017 № 309-КГ16-20570).
И вообще нарушениями трудового законодательства должна занимается трудовая инспекция, а не налоговая.
В отношении рядового работника такие аргументы не сработают, суд вряд ли поверит в добровольный отказ от зарплаты. Но у единственного учредителя и так достаточно стимулов работать на свою компанию. Его никто не сможет обвинить в том, что он принудил сам себя подписать невыгодное положение.
Однако учтите, что некоторые суды считают отказ даже единственного учредителя от зарплаты незаконным, не говоря уже о прочих работниках. И поддерживают контролеров, которые доначисляют страховые взносы исходя из МРОТ (постановление Шестнадцатого ААС от 15.08.2016 № А25-2189/2015).
Убыточность компании нежелательна
Главное отличие дивидендов от зарплаты в том, что дивиденды можно посчитать только по итогам года при распределении прибыли (п. 1 ст. 43 НК), а зарплату устанавливают при подписании трудового договора (ст. 57 ТК).
В нестабильной обстановке учредитель не может спрогнозировать, сколько его начинающая компания сможет заработать. Возможно, она получит убытки, и тогда владелец вовсе ничего не заработает. А зарплата лишь усугубит отрицательный результат работы общества, что скажется на его финансовом положении, а значит, на способности получить кредит.
Возьмите с собой на комиссию прогнозы развития компании. Докажите, что вероятность убытков на начальном этапе велика, а выход в плюс ожидается лишь на второй-третий годы работы. Такие прогнозы помогут подкрепить позицию учредителя.
Как вести учет расходов на зарплату директора-учредителя?
Согласно п. 1 ст. 255 НК РФ, начисленная заработная плата является частью расходов на оплату труда. Следует ли записывать в данную категорию зарплату директора-собственника?
Ответ на данный вопрос зависит от наличия/отсутствия трудового договора. Если контракт имеет место, то в нем должна быть указана величина зарплаты. Соответственно, ее можно проводить как расходы по оплате труда.
При отсутствии договора, вы можете действовать на свое усмотрение. Однако здесь необходимо учитывать, что если сотрудник де-факто работает, трудовые отношения имеют место, даже если «на бумаге» они отсутствуют (ч. 2 ст. 16, ст. 19, ч. 2 ст. 67 ТК РФ). В этом случае уместно предположить, что п. 1 ст. 255 НК РФ применим и при отсутствии контракта с директором-собственником.
На практике часто встречаются ситуации, когда генеральный директор является единственным учредителем. На этапе развития компании всегда хочется сэкономить, в том числе на выплате себе зарплаты и «зарплатных» налогах, а также за счет составления нулевой отчетности, чтобы не тратиться на сложное ведение учета.
Но если зарплату платить даже по «минималке» (в Москве — 16 500 руб.), то с учетом подоходного налога и взносов в фонды «зарплатные» затраты составят около 23 500 руб. Для многих на этапе становления бизнеса даже такая сумма весьма существенна. Кроме того, при начислении зарплаты ни о какой «нулевой» отчетности уже речи быть не может — отчетность придется составлять, причем не только для ИФНС, но и для фондов (ФСС и ПФР). А это приведет к дополнительным финансовым затратам.
В связи с этим возникает вопрос: нужно ли единственному учредителю, являющемуся генеральным директором, заключать трудовой договор и платить себе зарплату, или без этого можно как-то обойтись?
Начнем с того, что в законодательстве РФ не предусмотрено какого-то пункта или статьи, где прямо бы говорилось, что единственному учредителю-генеральному директору разрешается зарплату не выплачивать. Вместе с тем в законодательстве отсутствует норма, обязывающая ее платить. Все обоснования возможности не выплачивать зарплату построены на толковании норм законодательства и разъясняющих писем ведомств.
Давайте разберемся.
Рассмотрим разные ситуации
Рассмотрим ситуацию немного шире. У ООО всегда есть учредители, их либо несколько, либо один. Теперь о каждой ситуации по порядку.
Ситуация 1: несколько учредителей (или один учредитель), директор – человек со стороны.
В этом случае гендиректор однозначно признается работником ООО, с которым учредители должны заключить трудовой договор. Других работников в компании может не быть, так как всю работу, например, делают сами учредители. Директор как работник организации должен получать зарплату, за него должны уплачиваться страховые взносы. Учредители при этом получают доходы в виде дивидендов.
Ситуация 2: несколько учредителей, директор – один из них.
В этом случае с учредителем, на которого возлагаются обязанности руководителя компании, также должен быть подписан трудовой договор – то есть, он признается работником организации. Подпись на трудовом договоре со стороны работодателя ставит другой учредитель. Не назначать директора нельзя, у компании должен быть руководитель, который нужен как минимум для того, чтобы подписывать документы. Учредитель, назначенный директором, должен получать зарплату, за него надо платить страховые взносы. Кроме того, он вправе претендовать, как и остальные учредители, на дивиденды.
Вывод по этим двум ситуациям только такой: руководитель организации признается ее работником, соответственно, у ООО есть как минимум один работник – ее директор!
Ситуация 3: один учредитель – он же руководитель.
Этот случай самый интересный и проблемный. Случаев, когда ООО учреждает один человек – масса. Вполне естественно, что в большинстве этих случаев, единственный учредитель обязанности управления компанией возлагает сам на себя – законом это не запрещается. Как быть с трудовым договором здесь?
Основная проблема этой ситуации в том, что трудовой договор подписать невозможно, так как с двух сторон его будет подписывать один и тот же человек, а это, как вы понимаете, как-то неправильно. По этому вопросу мнения госорганов до сих пор не совпадают, а единый и однозначный ответ до сих пор отсутствует. Но в целом можно сказать следующее:
- Отсутствие договора не означает отсутствие трудовых отношений;
- Трудовые отношения возникают как в момент подписания трудового договора, так и в момент фактического допуска работника к его обязанностям;
- Отношения, возникающие в итоге назначения директора, характеризуются как отношения на основании трудового договора.
Получается, что такой руководитель учредитель является работником организации на основании решения о возложении этих обязанностей на себя. Этот факт рекомендуется оформить приказом.
Следующая проблема: должен ли такой руководитель получать зарплату? По идее, согласно ст. 21 ТК РФ, должен. Размер оплаты труда обычно отражается в трудовом договоре, но в описываемой ситуации этот документ отсутствует. Как быть? Размер оклада в этом случае можно указать в штатном расписании – этот документ составляется в обязательном порядке в любом случае. Кстати, сразу ответим на вопрос, а зачем нужно штатное расписание в ООО с одним работником, который еще и его же учредитель? Кадровые документы очень важно оформлять своевременно и правильно. Те, кто говорит, что можно обойтись без этого, поменяют свое мнение после первой же проверки трудовой инспекции.
Так как однозначного ответа, как быть с трудовым договором в данном случае, нет, то на практике кто-то его все-таки подписывает, а кто-то не оформляет. Ждем комментариев от желающих поделиться опытом в решении этого вопроса.
Теперь расскажем вот о чем. Учредитель и гендиректор в одном лице может как получать зарплату, так и дивиденды. И многие считают так: раз трудового договора нет, оклад нигде не зафиксирован, то зарплату можно не платить, взносы тоже можно не платить (они же с зарплаты начисляются), а получать исключительно дивиденды — раньше еще и ставка НДФЛ по ним была меньше, то есть такой подход был выгоден в плане того, что суммы налога были меньше. Но такой подход может привести к не очень приятным последствиям:
- Дивиденды можно выплачивать не всегда, а при определенных условиях:
- Их выплачивают не чаще раза в квартал из чистой прибыли, которая останется после уплаты всех налогов. Выплата производится на основании решения учредителя, которое нужно оформить на бумаге в виде приказа, а не «захотел – выплатил»;
- Выплата дивидендов возможно только тогда, когда уставный капитал ООО полностью оплачен, у компании отсутствуют признаки банкротства, а сумма чистых активов после планируемых выплат не снизиться ниже суммы уставного капитала (к которому, если есть, добавляется еще и резервный фонд).
- Если указанные выше условия не будут соблюдаться, а дивиденды будут выплачиваться по схеме «как захотелось», то налоговики просто-напросто переклассифицируют эти суммы в зарплату. Что последует за этим?
- Сейчас НДФЛ с зарплаты составляет 13%, аналогичная ставка используется и для налогообложения дивидендов – если ставка с дивидендов составляла бы 9% как ранее, то вам пришлось бы доплатить налог;
- С зарплаты платятся страховые взносы, а с дивидендов не платятся – вам пересчитают суммы в фонды.
Ответы на распространенные вопросы
Вопрос: Может ли зарплаты быть меньше МРОТ, если работник трудится неполный день?
Ответ: Можно, зарплата должна быть не меньше МРОТ только в том случае, если работник трудился полную норму. Совместители и работники, которые трудятся неполный рабочий день оплачивается в соответствии с отработанным временем.
Вопрос: Могут ли контролирующие органы интересоваться уменьшением страховых взносов?
Ответ: Могут, так как снижение взносов является основанием для приглашения компании к разговору. Компании в этом случае нужно будет подготовить объяснения, почему произошло уменьшение страховых взносов. Это может произойти, например, из-за больничного или неоплачиваемого отпуска. Налоговикам также нужно будет предъявить соответствующие подтверждающие документы, например, копию больничного листа.
Почему директору ооо нужно выплачивать зарплату?
В последнее время каждый гражданин Российской Федерации принимает важное в жизни решение об открытии собственного бизнеса. Такая ситуация не является редкостью в современном мире, и все относятся к этому с пониманием. Но далеко не каждый потенциальный владелец организации знает абсолютно все о предстоящем деле.
Как показывает практика, большинство людей задают одинаковые вопросы. Одним из самых распространенных является: «Если директор и учредитель – один и тот же человек, то может как ему платить зарплату». Да и вообще, может ли директор не получать зарплату в этом случае? Заключение трудового договора с директором-учредителем Для того, чтобы разобраться в вышеперечисленными вопросами, необходимо понять, требуется ли осуществлять процесс заключения трудового договора с самим директором.
Причем для того, чтобы выявить нарушение, необходимо документально доказать, что:
- директор работает без договора;
- это действительно нарушение относительно закона по текущему положению;
- учредителю выплачивалось материальное вознаграждение за работу;
- последнее обязано попадать под налогообложение по страховым взносам.
Заключать ли трудовой договор самому с собой
Для заключения трудового договора нужны двое: работник и работодатель. Если и тем и другим выступает одно и то же лицо, то это уже не договор.
Статья 273 ТК прямо указывает, что глава о трудовых отношениях с руководителями не распространяется на единственных учредителей, которые сами управляют своей компанией. В этой ситуации учредитель назначает себя директором своим решением (письма Роструда от 06.03.2013 № 177-6-1, Минфина от 15.03.16 № 03-11-11/14234, от 19.02.2015 № 03-11-06/2/7790).
Есть много судебных решений, где вскользь упоминаются трудовые договоры, которые единственный учредитель заключил сам с собой. То есть на практике эти договоры распространены, за что и ратуют налоговики.
Контролеры из фондов даже пытались оштрафовать компании за непредставление трудовых договоров и приказов на проверку — по 200 руб. за каждый непредставленный документ. Но суды считают штрафы неправомерными, поскольку у компаний в принципе отсутствуют эти документы, значит, их нельзя штрафовать (постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.03.2017 № А27-594/2016).